건강기능식품의 표시 및 광고에 대한 식품의약품안전처의 사전심의가 헌법에 위반된다는 결정이 2018. 6. 28. 있었는데, 이는 2002. 8. 26. 건강기능식품에 관한 법률이 제정된 이래 건강기능식품 업계에 가장 큰 파급을 미친 사건이었다. 지금까지 건강기능식품 제조 및 판매업을 영위하는 영업자들은 처벌과 행정처분을 피하기 위해 법령의 범위를 벗어난 심의 결과 등에 대해서 즉시 소송을 제기하지 못했고, 심의 결과대로 표시나 광고를 수정해야만 했다. 건강기능식품에 관한 법률 제16조 제2항에 따라 기능성 표시 및 광고 심의에 관한 업무를 소비자기본법 제29조에 따라 등록한 소비자단체 또는 제28조에 따라 설립된 단체에 위탁할 수 있다고 규정되어 있지만 실제로 식품의약품안전처는 영업자 단체인 사단법인 한국건강기능식품협회에 위탁해 왔고, 1주일에 한 번씩 심의위원회가 개최되었지만 방대한 심의를 처리하기에는 큰 고충이 있었을 것으로 추정된다. 이보다 더 중요한 것은 심의 내용이나 결과를 국민들이나 다른 영업자들에게 공개하지 않기 때문에 실제로 사단법인 한국건강기능식품협회 직원이나 식품의약품안전처 또는 지방자치단체 공무원들만 심의 내용을 볼 수가 있고, 심의를 거친 영업자가 심의 내용을 준수했는지 판단할 수가 있었다. 그러나 방대한 광고 전체를 예산도 인력도 풍부하지 않은 식품의약품안전처 직원들이 완벽히 모니터링 하는 것은 불가능했을 것이다.

게다가 식품의약품안전처 직원 외에 유일하게 심의 내용을 알 수 있는 사단법인 한국건강기능식품협회 직원의 경우 모니터링 업무를 담당하는 직원이 있지만 권한이 없기 때문에 이를 통제하기란 어려움이 많았을 것이라 추정된다. 무엇보다 영업자 단체인 사단법인 한국건강기능식품협회가 회원사나 동종 업계 영업자들을 자체적으로 고소 및 고발하는 것은 상식적으로도 기대하기 어려운 실정이었다. 심의위원회 소속 위원들 역시 소비자단체에 소속되어 있거나 관련 대학교수, 변호사 등이 포함되어 있지만 사후관리에 대해서는 책임도 없고, 법률적인 지식과 식품에 대한 전반적인 전문성을 요하는 기능성 표시‧광고 심의에 많은 부담을 느꼈을 것이다.

어찌되었건 이제 건강기능식품을 제조 및 판매하는 영업자는 사단법인 한국건강기능식품협회에서 처리하는 기능성 표시‧광고에 대한 사전심의를 받을 필요가 없어졌다. 이번 헌법재판소의 결정은 표면적으로는 사전심의를 받지 않은 영업자에 대한 처벌 조항인 건강기능식품에 관한 법률 제44조 제4호, 제32조 제1항 제3호에 포함된 일부 내용에 대해 위헌임을 결정했지만 결론적으로 사전심의 자체가 무효화가 된 것이라고 볼 수 있으므로 결과적으로 심의가 의무가 아니란 의미이다.

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