고령화사회에 진입하면서 식품분야에서 가장 급성장하는 부분이 바로 건강기능식품 시장이다. 매년 가파르게 성장하고 있는데 2018년에는 약 4조 3천억 정도로 추산된다고 한다. 농촌진흥청과 같은 국가기관뿐만아니라 학교기업 등과 같은 다양한 벤처회사에서도 건강기능식품 원료 개발에 노력하고 있는 실정이다. 실제로 건강기능식품 원료 개발 순서를 보면 각종 연구나 논문을 통해 특정 물질이나 혼합추출물이 장건강에 좋다거나 갱년기에 좋다는 등의 결과가 동물실험이나 실험실 연구를 통해 도출되면 일단 특허 출원을 하면서 시작한다. 특허출원을 통해 우선 심사가 진행되면 1년 이내에 등록이 결정되고, 일단 등록이 된 경우에는 외부로부터 투자를 받는데 매우 용이하다. 또한 특허출원의 경우 비용이 1-200만원 수준으로 비교적 경미해서 연구기업에게 부담도 없고, 특허청으로부터 공신력을 받는 것처럼 느껴지기 때문에 여러모로 건강기능식품 원료 개발에 있어서 반드시 거쳐야할 과정으로 생각하는 경우가 많다.

특히 특허등록이 결정되면 제품 표시나 광고를 통해 특허를 받았다는 사실 자체를 알리는 것은 문제가 없다. 다만, 지금까지 식품의약품안전처에서는 비록 특허를 받은 것이 사실이라도 이런 특허 명칭이 소비자에게 의약품이나 질병 치료 또는 예방에 도움을 주는 듯 오인‧혼동을 시킬 경우 과대광고로 규정했고, 법원에서도 유사한 이유로 일관되게 판단한 사실도 있다. 일례로 뼈 형성 촉진에 관한 특허를 받고 광고를 하면서 마치 아이들의 키를 크게 하는 의약품 또는 건강기능식품으로 오인‧혼동할 우려가 있는 표현으로 수사를 받아 기소된 사건에서 법원은 “특허는 출원 발명의 목적, 구성 및 효과를 종래 기술과 비교하여 신규성 및 진보성 등을 심사하는 제도이지, 발명의 효능과 품질을 보증하는 제도가 아닌 바, 특허청의 심사는 어디까지나 ‘해당 발명이 새롭고 진보된 것인지’가 주된 관심사항일뿐, ‘해당 발명이 정말로 그 기재와 같은 효과를 가지는지’는 주도니 관심사항이 아니고 특허성의 판단에 있어서 부차적인 고려사항에 불과한 점, 설명 명세서 기재와 같은 효과가 있다 하더라도 그 투약용법, 다른 원료와의 배합비율 등에 따른 부작용 발생 가능성에 대한 어떠한 검증도 없이 무분별하게 그 기능을 광고하도록 허용할 수 없는 점, 피고인들로서는 해당 효능을 입증하여 의약품으로 허가받거나 건강기능식품으로 등록받은 후 그 기능을 광고함으로써 특허권의 충분한 실시를 보장받을 수 있는 점 등에 비추어 보면, 특허 등록을 받았다는 사정만으로 식품위생법 위반의 적용이 제외된다고 보기 어렵다”고 판시했다.

상기 판결은 특허에 대한 식품 광고에 대한 일관된 법원의 의지와 기준을 보여주는 것으로 식품의약품안전처의 정책을 견고하게 지지해 주는 역할을 해왔다. 결국 이런 법원과 식약처의 노력으로 현재는 특허등록 자체는 식품 광고에 큰 도움이 되지 않는 것으로 실무에서는 판단되고 있다.

김태민 변호사 다른기사 보기