식품 원료에 대한 특허 등록과 그에 대한 광고 기준은 이미 식품의약품안전처와 법원에서 명확히 판단하고 기준을 제시하면서 어느 정도 업계에서도 널리 인지하고 있는 것으로 보인다. 최근 이런 분위기에 추가로 특허청과 특허심판원에서 결정적인 사례를 발표한 사실이 있어 소개하고자 한다.

한 영업자가 외국에서 성기능개선용 원료로 알려진 ‘통캇알리’의 뿌리로부터 추출한 추출물과 호박씨 추출물 등을 이용해 건강기능식품을 제조하는 방법에 관한 발명에 대해 특허청에 출원하자 특허청이 이를 특허법 제32조에 따라 공중의 위생을 해할 염려가 있어 이를 등록 거절하자 이에 대해 영업자가 불복하여 특허심판원에서 2019. 10. 29. 영업자의 심판청구를 기각한 사건이다.

통캇알리(Tongkat Ali)는 소태나무과의 꽃을 피우는 식품로 학명은 ‘Eurycoma longifolia'이며, 말레이시아와 인도네시아 등 동남아 지역에서 자생하는 식품로 성기능 개선 등의 목적으로 사용되는 것으로 알려져 있는데, 우리나라에서는 식품으로서 건전성과 안전성 측면에서 적합하지 않아 현재 식품 원료로 사용할 수 없고, 유럽연합(EU)과 미국, 일본 등 대부분의 국가에서도 식품원료로 승인되어 있지 않다고 식품의약품안전처가 보도자료를 배포했다고 한다. 어쨌든 영업자는 2016. 3. 9. 특허청에 출원을 했고, 여러 건의 의견 제출 통지와 보정 등의 절차를 거쳤으나 결과적으로 2018. 11. 24. 특허청은 최종적으로 등록 거절 결정을 내렸다.

특허내용은 호박씨추출물 30-40중량%, 옥수수수염추출물 30-40중량%, 통캇알리뿌리추출물 5-10중량%, 붉은토끼풀추출물 5-10중량%, 마카분말 10-13중량%, 산화아연 1중량% 미만의 비율로 배합하여 배합, 성형, 추출 단계를 거쳐 생성된 혼합추출물이 전립선과 방광 및 성기능 개선을 위한 건강기능식품 제조방법의 신규성 내지 진보성이 있다는 이유다.

그러나 특허심판원은 심결요지는 통캇알리는 일단 유해물질이자 위해식품으로 식품의약품안전처가 관리하고 있고 수입금지 성분으로 고시하고 있고, 비록 일부 지역에서 제품이 판매되고 있다고 하나 이것이 통캇알리추출물을 함유한 건강기능식품 자체가 유해하지 않다는 것을 입증한 것으로 볼 수 없고, 특허요건을 구비한다하더라도 산업정책, 공익상의 견지에서 특허법 제32조의 취지를 감안하여 거절한 특허청의 결정에 문제가 없다는 것이다. 특허청과 심판원의 이례적인 결정에 대해 아직 확정된 사안이 아니라 매우 조심스럽지만 현재는 금지되었더라도 향후 얼마든지 한시적 인정 원료로 사용되거나 식품 원료로 등록될 수 있는 여지가 있는 상황에서 기술 개발을 원천적으로 차단하는 것이라 지나친 영업의 자유를 침해하는 것이라고 판단된다.

김태민 변호사 다른기사 보기