최근 특허청과 특허심판원의 결정에 따라 당분간 영업자들은 국내에서 식품위생법에 따라 식품원료로 등록된 재료를 이용한 특허 출원만이 가능해졌다. 이는 영업자의 자유를 심각하게 침해하는 것으로 판단되며, 향후 상급심이 진행된다면 그 결과가 매우 파급력이 큰 판시가 될 것이라 예상된다. 실제로 국내 건강기능식품 시장에 불만을 가지고 있는 많은 소비자들이 현재 해외직구 등의 형태로 외국에서 직접 수입하거나 구매대행을 통해 다양한 건강기능식품을 확보해서 섭취하고 있다. 이런 실정에서 영업자나 개발자에게 새로운 원료를 개발하지 말고 국내에서 승인된 원료만을 연구하거나 개발하라는 것은 도저히 이해할 수 없는 결정이다.

이미 식품의약품안전처가 인정한 건강기능식품 원료중에도 성기능개선과 관련된 것이 존재하고, 전립선 강화 등에 대한 제품은 너무나 일반화되어 있다. 물론 안전성에 문제가 있을 수 있기 때문에 식품의약품안전처가 이런 원료에 대해 승인 심사를 하고 판매나 수입을 금지하는 것은 이해가 간다. 그러나 특허라는 것은 새로운 물질을 만들어낸 연구나나 개발자가 자신의 기술을 보호받을 수 있도록 국가에서 운영하는 제도라는 점을 고려하면 특허청과 특허심판원의 결정은 참으로 이례적이다.

특허법 제32조(특허를 받을 수 없는 발명)에서는 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 어긋나거나 공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명에 대해서는 특허를 받을 수 없다고 명시하고 있으며, 특허심판원 결정문에는 이 가운데 ‘공중의 위생을 해할 염려가 있다’는 이유를 특정했다. 그런데 해당 특허에서는 통캇알리를 극히 소량 첨가하는 것이고, 이미 동남아시아 국가들에서 차, 분말, 추출물로 즐겨 섭취되고 있음이 확인되었고, 미국에서도 2006년도 특허등록이 된 사실이 있으며, 미국 및 중국 시장에서 통캇알리 제품이 판매중이라는 사실이 있다는 당사자의 주장은 전혀 반영되지 않았다.

오로지 식품의약품안전처가 통캇알리나 통캇알리추출물을 유해물질로 관리하고 수입을 금지하고 있으므로 산업정책, 공익상의 견지에서 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명이므로 특허법 제32조에 따라 특허청이 등록 결정을 거절한 것에 문제가 없다는 것이었다. 그러나 이런 이유라면 수많은 신약 개발 역시 모두 금지되어야 한다. 또한 독극물 등에 대한 연구나 개발로 인한 특허도 모두 거절되어야만 한다.

지금까지 법원은 특허와 과대광고의 차이를 제대로 판단해서 국민들의 건강과 위생을 위해 올바른 판단을 해왔기 때문에 과대광고를 근절시키는데 큰 역할을 했다. 그런데 이번 결정은 소비자나 건강에 대한 것이 아니라 자칫하면 연구나 개발 단계의 진입조차 막는 다른 차원의 규제가 될 것이며, 식약처가 과대광고나 무등록 원료를 사용해서 제조한 제품을 차단하는 시스템이 있음에도 불구하고 이를 무력화시키는 판단이기도 하므로 재고되어야 할 것이다.

김태민 변호사 다른기사 보기