발명의 신규성이란 특허 출원한 발명이 그 출원 시점 이전에 아직 다른 사람에게 알려지지 않은 새로운 것이어야 한다는 요건이다. 특허 제도의 목적이 발명 즉 창작을 장려하는 것인 이상 이미 일반 공중에게 알려져 있는 발명은 일반 공중이 누구나 그 발명을 자유롭게 이용할 수 있게 하려는 취지이다.

그러면 어떤 발명이 신규성이 없는 것일까? 특허법은 그 사유를 제한적으로 열거하고 있다.

먼저 특허출원 전에 그 발명이 국내(국내외가 아님)에서 공지됐거나 공연히 실시된 경우이다. ´공지´란 발명이 비밀 상태로 유지되지 않고 불특정 다수에게 알려지거나 알 수 있는 상태에 놓여 있는 것을 말한다. 그리고 불특정 다수란 그 발명을 비밀로 유지할 의무가 없는 자를 일컫는다.

한편 ´공연히 실시´됐다 함은 불특정 다수가 그 실시를 통해 발명의 내용을 알 수 있는 정도로 발명의 내용을 공개해 실시하는 것을 말한다. 따라서 음식물 발명을 특별히 그 성분이나 배합비 등을 표시하지 않고 실시했다면 ´공지´의 염려는 있을지 몰라도 ´공연 실시´가 아닌 경우가 적지 않다.

두 번째로 발명이 반포된 간행물에 게재되거나 전기통신 회선을 통해 공중이 이용 가능하게 된 경우이다. 간행물이라 함은 공개를 목적으로 정보를 수록한 문서 등을 말하고 이러한 간행물이 일반 공중이 실제로 열람하거나 열람할 수 있는 상태에 놓여있다면 반포된 것으로 본다.

즉, 어떤 음식물 조성물에 관한 연구 결과를 게재한 잡지가 발간돼 도서관에 비치됐다면 실제로 읽은 사람이 없다고 하더라도 도서관에 비치된 이상 누구나 읽을 수 있기 때문에 반포된 것으로 본다. 반포된 간행물과 관련해 판례는 카탈로그는 특별한 사정이 없는 한 제작됐으면 반포된 것으로 추정한다고 했다.

한편 발명이 ´게재´됐다 함은 발명의 구성이 기재되어 있는 것을 의미하며 그 발명이 우리 나라 사람이 거의 읽을 수 없는 언어로 기재되어도 같은 상황으로 간주된다.

´전기통신회선´이라 함은 인터넷과 같은 것을 의미한다. 웹 사이트 등을 통한 정보의 교환이 활발한 현실을 반영한 것으로 특허청도 사이버 공지 제도라는 새로운 제도를 통해 발명을 일반 공중에게 미리 알림으로써 누구나 자유롭게 이용할 수 있게 하고 누구든지 권리화하지 못 하도록 하는 제도를 시행하고 있다.

이 때 주의해야 할 것은 출원 발명이 공지된 발명 등과 동일해야 신규성이 상실되는 것이고 유사하다면 일반적으로 다음에 이야기하게 될 진보성의 문제가 된다는 사실이다.

그런데 출원 발명이 특허법 제30조 1항에 열거된 사유 즉 발명의 시험, 간행물 또는 소정의 전기통신 회선을 통한 발표, 소정의 학술 단체에서 서면상 발표, 박람회 출품 또는 타인의 도용으로 인한 신규성 상실의 경우는 일정한 절차를 거쳐서 위의 사실에 의해서는 그 발명이 신규성을 상실하지는 않은 것으로 취급한다.

이상은 출원인의 입장에서의 신규성 문제이나 타인의 발명을 자유롭게 실시하고 싶은 사람은 그 발명이 신규성을 상실했다는 점을 들어 정보 제공 또는 이의신청하거나 무효 심판을 청구할 수 있다.

변길석 변리사<법무법인 세종>

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