작년 1200만 국민이 관람한 영화 ‘택시운전사’에서는 한 지역 신문사의 일간지 1면이 군부의 사전 검열로 인해 백지처리가 된 화면이 나온다. 최근 기무사의 계엄령에 대한 언론보도 내용에도 계엄이 선포되면 정부가 언론을 통제한다는 것이 나오는데 이런 것이 바로 ‘사전 검열’이고, 헌법에서는 이러한 사전 검열을 철저하게 금지하고 있다.

헌법 제21조 제2항에서는 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다고 명확하게 규정하고 있다. 이런 원칙에 따라 이미 의료법에 규정된 사전심의가 위헌 결정을 받았었고, 3년 뒤인 2018년 6월 28일 건강기능식품에 관한 법률에 규정된 기능성 표시·광고에 대한 사전심의도 위헌 결정이 나서 무효화됐다.

비록 건강기능식품에 대한 광고가 언론이 아니라는 주장이 있어 사전 검열 금지 대상이 아니라는 주장이 있을 수도 있지만 이는 축소 해석에 불과하고, 헌법재판소에서는 상업광고도 사상을 표현하는 것으로 간주하기 때문에 표현 자유대상에 포함된다고 판단해 왔다.

표현의 자유 보호대상이 되면 자동적으로 사전 검열도 금지된다. 그런데 건강기능식품에 규정된 사전 심의는 광고를 하려는 자가 미리 광고의 내용과 방법 등에 관해 식품의약품안전처장의 심의를 받도록 하면서 허가 받지 않은 의사표현을 금지하고 있다. 처벌 조항은 사전심의절차를 관철하기 위한 강제수단이었다.

또한 건강기능식품 기능성에 대한 표시·광고 심의 업무의 심의 주체, 해당 위원회의 구성, 심의기관의 보고절차 및 보고 대상, 식품의약품안전처장의 재심의 권고와 심의기관의 재심의 의무, 이의신청 절차 등에 비춰 보면 식품의약품안전처장은 심의 내용에 영향을 줄 수 있기 때문에 행정권이 주체가 된 사전심사결과가 존재한다고 헌법재판소는 판단했다.

이로 인해 건강기능식품에 관한 법률에 규정된 금지 조항과 처벌 조항은 헌법이 금지하고 있는 사전 검열로서 위헌이라고 결정했다.

실제 건강기능식품에 관한 법률에 따라 사전심의를 받지 않았거나 받은 내용과 다르게 광고를 하는 영업자는 형사처벌 대상이 되면서 영업정지 1개월의 행정처분을 받게 되므로 이를 지키지 않고 영업을 할 수는 없는 실정이었다.

결론적으로 헌법재판소가 결정문에서 기능성 표시·광고에 대한 사전심의를 위헌이라고 판단한 가장 핵심은 심의의 주체가 식품의약품안전처이기 때문이다. 비록 소비자단체나 사단법인 한국건강기능식품협회에 위탁할 수 있다는 규정이 있었고, 위탁 운영을 해왔지만 내용을 보면 심의 전반에 식품의약품안전처장이 영향을 끼칠 수 있었다.

내년 3월 14일부터 시행될 식품 등의 표시·광고에 관한 법률도 이런 문제로부터 완전하게 별개인지는 계속해서 연구할 필요가 있다.

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